黄律，湖南云天律师事务所高级合伙人、业务指导委员会主任、公司治理及法顾问疑难问题研究中心负责人、长沙市岳阳县商会监事长。联系电话（微信同号）：18684761999
一、关于公司成立时《发起人协议》的签订问题
很多老板在成立公司时对《发起人协议》的签订问题并不重视，甚至都没有签订过这份协议。因为《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条所规定的“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件”中并不包含《发起人协议》，而很多公司设立的相关事宜几乎都是全权交由代办机构负责办理，直接套用公司登记机关的模板文件，因此对于各发起股东就公司成立的权利义务几乎没有特别约定，也由此为公司设立后的纠纷埋下隐患。
多个发起人共同设立公司，必定要订立发起人协议。因发起人协议订立失误，导致的多方扯皮，进而导致公司经营问题的案例不胜列举。因此，为防范各发起人就公司设立可能产生的纠纷，建议《发起人协议》包含如下内容：1.鉴于条款（对各个发起人和未来设立公司的基本情况做一个简要概述）；2.公司名称、住所、组织形式与经营范围；3.公司的注册资本、各发起人的出资方式与出资额；4.发起人的权利与义务（出资证明书）；5.公司的筹备、设立与费用的承担；6.公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；7.公司的法定代表人；8.发起人各方的声明与保证（如提供材料的真实性、投入资金的合法性等）；9.发起人协议的解除；10.争议的解决；11.协议的生效等。
二、关于认缴制下公司注册资本金的责任与义务
自从《公司法》将有限责任公司的注册资本原则上改为采取认缴登记制后，很多民营企业老板遂产生了所谓的“一元钱办公司”或“注册资本越大越好，反正只是认缴”等想法。《公司法》将注册资本改为认缴制确实让企业的设立变得更为简便。在注册资本认缴制下，设立公司无须提交验资报告，评估作价也可以进行简化处理。对于非货币出资的，只要全体股东一致认可非货币财产的份额即可，无须通过专门的会计师事务所、评估师事务所进行专项评估作价。虽然注册资本认缴制下，企业的设立流程更为简便，但这并不意味着认缴注册资本制度下股东对公司责任与义务的减免。
1.注册资本认缴不等于不缴。认缴制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定，股东（发起人）应按照记载于章程的认缴出资额、约定的出资方式和出资期限向公司缴付出资。如未按约定实际缴付出资，公司和已按时缴足出资的股东(发起人)可以追究其违约责任。如果公司发生债务纠纷导致破产清算，股东(发起人)即使未缴足出资，也必须根据其认缴的出资数额承担责任。
2.认缴资本数额越大，承担责任越大。注册资本数额越大，并不能说明公司实力越强、信用越好。如果超出股东经济实力盲目认缴巨额资本，超过合理期限随意约定过长的出资时间，不仅加大了股东责任，而且也影响公司的公信度和竞争力。
3.注册资本取消最低限制不代表不需要注册资本。注册资本实际上也是公司成立时的启动资金，属于公司财产的一部分。因此，所谓的“一元钱办公司”只是一个形象的比喻。投资者在注册公司时还是应该根据公司从事的生产经营活动，合理选择相符的注册资本规模，以取得交易对象的信任。
因此，注册资本认缴制下，各企业家仍需按约定期限履行足额出资的责任，并合理考虑自身的投资能力，设定合理的注册资本金额及出资期限。
三、关于公司的股权结构设置问题
股权结构可以简单理解为股东之间股权比例的分配结构，以公司为例，股权比例可视为是股东在公司中的“投资份额”或“话语权份额”、“利益份额”；股权比例的大小，直接影响股东对公司的决策权和控制权，同时也影响股东对公司利益的分享比例。
合理的股权设计是公司的支撑结构，对于一个公司而言，股权比例的分配合理是其得以正常运转的基础，也是公司日后经营管理、对外融资、股东权利以及股东之间人合性的重要保障。不合理的股权结构往往会使得公司的治理混乱，造成公司的实际运营受到严重影响，战略目标难以继续落实推进。那么何种股权结构才是最合理或最能保障股东权利的呢？
首先，实务界公认的最差股权结构莫过于两股东各占50%股权的股权结构。此种情形下，若两股东产生分歧且各方均不愿做出让步时，股东会等决策机构将无法依照法定程序做出决策，长此以往将导致公司陷入“僵局”状态，此时公司运营将面临困境，甚至最终导致解散。
其次，股权结构设计应把握以下几个标准：1.股权结构清晰，股东角色明确，分工明了；2.分配股权时明确分配标准，注重股东间利益分配公平；3.时刻保证股权比例设置的适当性；4.股权结构设置完毕后需及时更新相关配套章程、协议等材料，确保股权结构真切落实；5.股权结构应随着企业发展而灵活调整。
最后，几个关键性的股份比例：1.持股比例大于66.66%的绝对控股：在公司章程未作出不同于公司法特别规定的约定时，可决定一般事项以及重大事项，如修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议、公司合并、分立、解散或者变更公司形式。2.持股比例大于50%的相对控制权：公司章程无特殊约定时，可通过一般表决事项。3.持股比例大于33.33%（即超过三分之一）的一票否决权：针对公司法中必须经三分之二以上表决权的股东通过而产生的重大事项，拥有33.33%以上表决权的股东，享有一票否决权。4.持股比例大于10%的股东会召集权：在公司股东会不能正常运营时，可召集和主持股东会或在穷尽内部全部救济手段时可请求法院解散公司。
四、关于公司股东会及董事会权利与义务的区别问题
公司的决定有赖于公司机关作出并执行。根据公司法的规定，公司一般至少需设立四大组织机构：权力机构—股东会、决策机构--董事会、监督机构—监事会、执行机构—经理。部分规模较小的有限责任公司，一般不设专门的董事会和监事会，而是由执行董事和监事行使相应职权。
在公司的上述四大组织机构中，最重要、也最容易产生争议的是股东会与董事会。通过股东会和董事会的决议，可以有效地将提案者的个人意志合法化为公司意志，且由此形成的股东会决议、董事会决议对公司所有股东、高管具有约束力。但因为股东会与董事会并非一人决策机构，在程序上，提案、召集、通知、出席、主持及表决等都需依法进行，且表决的内容上，也不能违反法律及公司章程的规定，因此，股东会与董事会也成为最容易产生争议的机构。
但无论是公司的大、小股东均需熟悉及了解该两个组织机构的职能、议事规则与程序，才能有效的维护自身合法权益。
首先，关于两机构的职能。根据公司法第三十七条及第四十六条所规定的股东会与董事会职权可知，股东会主要是负责公司的决策，董事会主要是负责公司经营各项方案的制订，方案能否实施则需要通过股东会决议。
其次，关于股东会的职能能否通过公司章程进行缩减或扩大。根据公司法所规定的股东会职权立法背景来看，公司法第三十七条所规定的11项股东会职权中前10项职权属于法定职权，公司章程不能进行缩减；而第11项“公司章程规定的其他职权”表示公司章程可根据实际需要扩大公司法规定的其他职权，包括将公司法规定的由董事会行使的职权也可在章程中规定由股东会行使。
第三，关于股东会召集程序瑕疵是否会对股东会决议效力产生影响。根据公司法第二十二条第二款的有关规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程形成的公司决议的效力为可撤销。但是如果程序上的瑕疵并不会对决议产生实质影响，如应书面通知而只是口头通知，应提前15天通知而只提前了5天，则不宜否定会议和决议的效力。
第四，关于股东会的表决权计算基准是否必须为一股一票。股份公司所持每一股份有一票表决权，即一股一票。对于有限公司而言，虽然实践中通常的做法也是一股一票，但是公司法允许有限公司通过公司章程选择一人一票或其他表决机制，因此，公司股权可以不必与表决权相对应。
第五，关于股东表决权的计算基数如何确定。公司法明确股份有限公司的股东大会形成的各项决议应以“出席会议的股东所持表决权”为基数。但是对于有限公司而言，其表决权基数是按照“出席会议的股东所持表决权”还是按照“全体股东所持表决权”计算，公司法并没有规定，也可以通过公司章程予以约定。
第六，关于股东会是否可随时解除董事职务。公司法并未规定董事在任期届满前股东会不得解除其职务，这意味着股东会可以随时解除董事的职务。当然，如果公司章程已规定“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”的，则股东会不得随意解除董事职务。
五、关于公司的公章刻制、使用及法定代表人的权利义务问题
首先，关于公司的公章刻制、使用问题。企业印章作为企业身份和权利的证明，系企业在经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，它的使用管理关系着企业正常经营管理活动的开展和企业的生存与发展。我们为企业提供法律服务的过程中，经常遇到因企业印章使用管理混乱而产生的各类纠纷诉讼，尤其是在建设工程领域，项目部印章的私刻、管理混乱等导致项目公司承担责任的案例则更是数不胜数。而司法实践，人民法院对于因公司印章引发纠纷的裁判观点主要如下：
1.企业对外签订合同所盖公章并非企业备案公章或合同专用章，而是技术专用章、采购专用章、项目部专用章等，除非有证据证明合同所涉印章与公司无关或为他人私盖，否则应当认定企业承认合同效力。如果相对方已按合同履行主要义务而该企业接受的，则合同无须签字、盖章也已经成立生效。
2.企业在对外往来业务合同中使用分公司印章，分公司虽然没有独立法人地位，但分公司也领取营业执照，能够成为民事诉讼的被告，因此在合同上加盖分公司印章，一般认定为合同有效，由总公司承担相关民事责任。
3.企业公章被盗、抢或丢失后，以非经法定程序私刻的公章对外处分权利，只要经其法定代表人确认，亦能代表其公司意志，同样可以作为企业独立处分权利的意思表示证明。
4.企业往来业务合同上没有加盖合法有效的公章，但有法定代表人或其他有授权的代表人签字，同样具有法律效力，除非双方约定合同生效需签字并盖章。
5.企业公章持有者或保管者与他人私下签订的担保合同具有法律效力，公司需要承担担保责任。
6.公司章程可以约定印章的使用规则，但由于章程仅对内有约束力，如果相对人是善意的，即使印章的使用违反章程，合同也有效。但是，违反章程使用公章损害公司利益的人需要对公司承担赔偿责任。
7.企业名称的变更并不影响变更后的公司承担原公司的债务，盖有原企业名称印章的文件对变更后的公司依然具有法律效力。
8.企业尚未正式成立，经其企业发起人股东授意私刻的印章对外签订合同，具有法律效力，其法律责任由成立后的公司承担。
9.企业在签订合同时没有加盖合法有效的公章，亦未实际授权给签字人，如该签字人的代理行为符合《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理，该合同有效。
因此，为避免因印章管理不规范的法律风险，公司在经营过程中，应当制定完善的公章管理制度，并对公章的使用设立严格的审批程序，以防止公章的滥用。
其次，关于公司法定代表人的职权问题。在公司经营实务中，经常会有朋友咨询担任公司法定代表人需要承担哪些法律责任？
1.法定代表人的任职条件：根据公司法之规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”
2.法定代表人的职权：法定代表人的职权，有的是法律直接规定的，有的是由公司章程规定的。具体说来，法定代表人的职权主要有：
（1）对外代表公司的权利，签署法律性文件资料。例如，在办理公司重大事项，为代理人签署授权委托书，在报刊上为公司公开发表声明等。
（2）代表公司签订合同的权利。在订立合同过程中，法定代表人签字常常是合同的生效条件，法定代表人一经签署，合同即为生效。
（3）公司发行债券、股票的，必须由法定代表人签名，公司盖章。
（4）法律、行政法规和公司章程规定的职权。例如，主持股东会，主持董事会等。
3.企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。企业法定代表人可以委托他人代行职责。企业法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。企业法定代表人一般不得同时兼任另一企业法人的法定代表人。因特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任，并由企业主管部门或登记主管机关从严审核。
4.担任法定代表人可能存在的民事及刑事法律风险如下：
民事法律责任：（1）在公司的经营活动中，法定代表人的越权行为导致的公司利益受损的，公司在对第三人承担责任后，可以追偿有过错的法定代表人的赔偿责任。
（2）法定代表人执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程实施损害公司权益的行为或者不履行相应的义务，给公司造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
刑事法律责任：法定代表人需要承担的刑事责任主要来源于“单位犯罪”，因企业主体违法犯罪而被追究直接负责的主管人员责任而获罪。法定代表人因其作为公司“法定代表人”的身份被追究刑事责任时，应同时满足以下几个条件：
首先，必须存在《刑法》明文规定的单位犯罪；
其次，刑法或其他法律未排除自然人(“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”)的刑事责任；
再次，法定代表人介入了单位犯罪行为并且起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。
单纯的法定代表人之身份本身，并不当然导致其在单位犯罪中作为“直接负责的主管人员”而被追究刑事责任。
从上面的法律风险可以看出，法定代表人只要遵纪守法，按照《公司法》及公司章程的规定从事经营管理，也无需过分担心法律风险。当然，法定代表人作为企业的权力代表人，有多大权力就有多大的责任，担当法定代表人必须具备扎实的商务法律知识和经营管理经验，才能够规避商业活动中的风险。
